Werbung in Push-Diensten: zulässige Variante der unerbetenen kommerziellen Kommunikation ?

I. Einleitung

Das Internet und vor allem dessen populärster Teilbereich, das World Wide Web (www), eröffnen einen völlig neuen Marktplatz der Kommunikation. Während in Deutschland bislang überwiegend Private und große Unternehmen im Internet präsent waren, nutzen inzwischen auch kleine und mittelständische Unternehmen dieses Medium. Ihnen erschließen sich dadurch völlig neue Vertriebswege und nicht zuletzt auch neue Werbemöglichkeiten. Mit der exponentiellen Zunahme der Internet-Nutzer wird das Netz der Netze zu einem nicht zu unterschätzenden Marketing-Instrument. In jüngster Zeit vermehrt in Diskussion geraten sind dabei zwei der wohl beliebtesten und effektivsten (Direkt-)Marketing Methoden im Bereich des Internet: Zum einen -bei Vorhandensein entsprechender Adressdateien- die Versendung von Werbung per E-Mail, zum anderen die Nutzung von Push-Diensten zu Werbezwecken. Sie ermöglichen dem Anbieter erstmals gezielt Produktinformationen -oftmals im Kleide bzw. im Zusammenhang mit redaktionellen Inhalten- von der Anbieterseite her im Wege des sog. „Webcasting“[i] an spezielle Zielgruppen zu verteilen. Die so beworbenen Gruppen hatten zumindest vorher an den nun auf diesem Wege gesendeten redaktionellen Beiträgen Interesse durch ein Abonnement des entsprechenden Informationsangebotes (meist sog. „Channels“) bekundet. Anders als bei der Werbung im Print-, Fernseh- und Rundfunkbereich, die stets unter Inkaufnahme wesentlicher Streuverluste erfolgt, ermöglichen diese Methoden eine gezielte Ansprache potentieller Kundenkreise[ii].

Angesichts der derzeit herrschenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur,  die die unaufgeforderte Zusendung von Werbung per E-Mail zum einen für wettbewerbswidrig hält, zum anderen darin einen Verstoß gegen §823 Abs.1 BGB als Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts oder als Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb sieht[iii], stellen sich die Verfasser im folgenden Beitrag konsequenterweise die Frage nach der wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit der Werbung in Push-Diensten. Der Beitrag beleuchtet zunächst notwendigerweise die technischen Grundlagen und Hintergründe der Push-Technologie. Im Anschluß daran stellt sich die Frage der grundsätzlichen Zulässigkeit von Werbung in Push-Diensten. Den Abschluß der Untersuchung bildet schließlich eine Darstellung der wettbewerbsrechtlichen Grenzen der Werbung in derartigen Diensten.

II. Hintergründe der Push - Technologie[iv]

Informationssuche im Internet bedeutete bis vor kurzem, eine zeit- und kostenintensive Reise des Nutzers, um die für ihn relevante Informationsquelle in dem inzwischen unüberschaubaren Internet-Angebot zu finden und sich die benötigten Informationen aus dem Netz zu ziehen, sogenannte „Pull-Technologie“ (to pull, engl. für ziehen). Sehr schnell wurden aber die Nachteile dieser Art der Recherche deutlich. Trotz einer Unmenge an Navigationshilfen, sowohl thematisch sortierter Kataloge als auch Volltext-Suchmaschinen, ist die Anzahl der Treffer bereits bei Eingabe nur weniger Stichworte derart hoch, daß die Recherche immer mehr wie die sprichwörtliche Suche nach der Nadel im Heuhaufen erscheint[v].

Abhilfe verspricht nun die sogenannte „Push-Technologie“. Unter Push-Technik versteht man ein Verfahren, bei dem, wie bei einer Client-/Server-Anwendung, die Daten von einem Server zu einem Client gesandt werden[vi]. Informationen werden von dem Informationsanbieter auf den an das Internet angeschlossenen Rechner des Nutzers geschoben (to push, engl. für schieben). Praktisch sieht das so aus: Der potentielle Push-Empfänger installiert regelmäßig eine entsprechende Client-Software auf seinem Rechner, definiert dann, an welchen Informationen er interessiert ist und läßt sich bei einem Push-Anbieter registrieren[vii]. Bei jedem Einloggen in das Internet wird automatisch der aktuelle Informationsstand des Dienstes abgerufen und dieser sendet dem Nutzer dann die gewünschten und aufbereiteten Informationen (etwa alle Artikel zu einem Thema aus ausgewählten Presseprodukten), die auf die Festplatte des Nutzers gespielt und nach erfolgter Übertragung entweder in Form eines Extra-Fensters oder als News-Ticker auf seinem Desktop dargestellt werden. Der Nutzer der Push-Clients bekommt dabei aber nicht nur die angeforderten redaktionellen Beiträge auf seinen Desktop geliefert, sondern daneben regelmäßig auch einen nicht unerheblichen Teil an Produktwerbung.

In letzter Zeit haben sich bereits eine Vielzahl von Firmen die Push-Technologie zunutze gemacht. Allen voran der Push-Pionier PointCast[viii], der mittlerweile über eine Millionen Kunden mit Informationen aus Wirtschaft, Politik und Sport versorgt. Weitere nennenswerte Anbieter sind z.B. Castanet von Marimba[ix], Backweb, Headliner[x] und Intermind Communicator[xi].

Ganz so neu und revolutionär sind Push-Medien allerdings nicht[xii]. Schon der traditionelle Zeitschriftenleser, der seinen special-interest Titel abonniert hat, macht nichts anderes, als anderen die Vorabselektion von Informationen zu übertragen. Fernsehen und Hörfunk sind nichts anderes als Push-Medien. Ebenso Mailing-Listen und Mailing-Verteiler, die nach einer Registrierung ohne gesonderte Aufforderung E-Mails an den Abonnenten versenden. Insbesondere für die werbende Wirtschaft ergeben sich hier aber dennoch völlig neue Möglichkeiten. Zum einen kann der Empfänger auf gepushte Inhalte unmittelbar reagieren und bei Interesse die Informationen etwa mittels Hyperlink vertiefen. Zum anderen liefert der Push-Nutzer sein Werbeprofil gleich frei Haus: Während Zeitungen und Zeitschriften regelmäßig zu Umfragen aufrufen, um für die inserierende Wirtschaft Leserprofile zu erstellen, Fernsehanstalten mühselig ermittelte Einschaltquoten und Studien über Sehgewohnheiten bemühen, um den Kunden eine exaktere Plazierung ihrer Werbespots zu ermöglichen, offenbart der Push-Nutzer bereits bei der Auswahl der von ihm gewünschten Informationen seine Interessen. Zusammen mit regelmäßigen Zugriffen auf einen Dienst entstehen so Nutzerprofile, die es der Werbewirtschaft erlauben, ihre Werbebotschaften exakt ins Ziel zu steuern.

III. Grundsätzliche Zulässigkeit der Werbung in Push - Diensten 

Push-Dienste ermöglichen nicht nur das gezielte Verteilen von Informationen, sondern bieten auch die Möglichkeit zielgruppenorientierter Werbung. Die von diesen Diensten übermittelten Inhalte sind gerade deshalb selten frei von kommerzieller Werbung, sondern präsentieren sich häufig in der Form sog. „Infomercials“[xiii], also einer Mischung aus Werbung und redaktionellen Inhalten, die vom Nutzer in dieser Form nicht abonniert wurden. Damit stellt sich die Frage, ob die Plazierung von Produktinformationen in den von Push-Diensten übermittelten Inhalten überhaupt zulässig ist, oder ob hiergegen ähnliche wettbewerbs- und persönlichkeitsrechtliche Bedenken bestehen, wie sie bei der unaufgeforderten Zusendung von Werbung per E-Mail vorgebracht werden[xiv].

1. Bedenken gegen die Zulässigkeit von unaufgeforderter Werbung per E-Mail[xv]

Unaufgeforderte Werbebotschaften sind bereits aus den Bereichen Telefon, Telefax, Telex und Btx bekannt. Der BGH hat unter Rückgriff auf §1 UWG Leitlinien für die unaufgeforderte Werbung mit Hilfe dieser Medien aufgestellt[xvi]. Mangels obergerichtlicher deutscher Rechtsprechung zur Frage der wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit von Werbung per E-Mail kann daher zu dieser Problematik die Rechtsprechung des BGH zu den herkömmlichen Fernkommunikationstechniken rekurriert werden, soweit diese auf Werbung per E-Mail übertragbar ist[xvii]. Dementsprechend argumentiert auch die herrschende Meinung in der Literatur auf der Grundlage dieser Entscheidungen gegen die Zulässigkeit unaufgeforderter Werbung per E-Mail[xviii]. Sie sieht in der unverlangten Zusendung von Werbe-E-Mails eine erhebliche, im Ergebnis nicht hinnehmbare und damit wettbewerbsrechtlich unzulässige Belästigung des Empfängers[xix]. Tragende Argumente sind die durch eine große Anzahl von Werbesendungen verursachten verlängerten Online-Übertragungszeiten zwischen dem Empfängerrechner und dem externen Computer des Providers und damit einhergehend die darauf entfallenden Telekommunikations- und Providergebühren beim Empfänger. Darüber hinaus die Überschreitung der Speicherkapazität der Empfänger-Mailbox aufgrund einer großen Anzahl oder großen Umfangs von Werbesendungen, die zu Datenverlusten oder zu Rücksendungen nachfolgend eingehender Nachrichten an den Absender führen kann, sowie das aussortieren der unverlangten Werbung beim Leeren des elektronischen Briefkastens durch den Empfänger unter Aufwand von Zeit und Mühe. Schließlich erfordere aber insbesondere die Nachahmungsgefahr und damit die Gefahr der Ausuferung eine Beschränkung der Zulässigkeit dieser Werbeform. 

2. Vergleichbarkeit mit Werbung in Push-Diensten

Diese Sachverhalte sind jedoch mit der Aufnahme von Produktinformationen in die von den Push-Diensten übermittelten Inhalte grundsätzlich nicht vergleichbar[xx]. Die möglichen Folgen sind zwar ähnlich, da durch ein Überladen der gepushten Inhalte insbesondere mit umfangreicher multimedialer Werbung auch hier die Gefahr langer Online-Übertragungszeiten besteht und in Folge dessen für den Empfänger erhöhte Kosten entstehen können. Auch wäre es denkbar, daß die Empfänger-Mailbox aufgrund derartiger Push-Sendungen mit den bereits beschriebenen Folgen überläuft. Schließlich ist aufgrund der beschriebenen Attraktivität und Effektivität dieser neuen Marketing-Methode in Zukunft auch mit einen erhöhten Werbeaufkommen in Push-Diensten zu rechnen[xxi]. Anders als bei der unaufgeforderten Zusendung von Werbung per E-Mail kann der Abonnent von Push-Diensten aber nicht erwarten, von Produktwerbung in den übermittelten Inhalten vollkommen verschont zu werden[xxii]. Ähnlich wie etwa private Rundfunk- und Fernsehsender oder auch traditionelle Presseprodukte finanzieren Push-Anbieter den -zumeist kostenlosen-  Service für den Nutzer  größtenteils oder gar ausschließlich über die Einnahmen aus der Wirtschaftswerbung. Auch hier hat der Leser bzw. Zuschauer/-hörer Wirtschaftswerbung im Rahmen der wettbewerbsrechtlichen Grenzen zu dulden, denn ohne umfangreiche Werbung kommt eine freie Marktwirtschaft, die Wettbewerb zu ihrem Ordnungsprinzip gemacht hat, nicht aus[xxiii]. Die Grenzen zumutbarer Belästigung, wie sie mit jeder Werbung mehr oder weniger verbunden sind, werden damit nicht überschritten. Letztendlich obliegt es hier auch dem Markt respektive dem Nutzer der Push-Dienste, bei Überschreitung des noch tragbaren Maßes an Produktwerbung in den übermittelten Inhalten mit den oben aufgezeigten (denkbaren) Folgen durch jederzeit mögliche Kündigung des Abonnements den Push-Anbieter zu sanktionieren. Diese „Selbsthilfe“ der Nutzer dürfte am ehesten geeignet sein, ein Ausufern dieser neuen Werbeform zu verhindern. Werbung in Push-Diensten ist daher grundsätzlich zulässig, solange nur die im folgenden noch zu erörternden wettbewerbsrechtlichen Grenzen eingehalten werden.   

IV. Wettbewerbsrechtliche Grenzen zulässiger Werbung in Push-Diensten

Für die Werbung im Netz gelten -wie für jede sonstige Werbung auch- sämtliche wettbewerbsrechtlichen Vorschriften, also z.B. UWG, Zugabeverordnung und Rabattgesetz, ebenso wie alle berufsspezifischen Werberegeln (etwa für Rechtsanwälte, Ärzte, Steuerberater etc.) und produktspezifischen Werbebeschränkungen (für Arzneimittel, Tabakwerbung etc.), denn das Werbemedium kann nicht die Geltung materiellen Rechts beeinflussen[xxiv]. Im folgenden sollen daher die zwei für die Werbung in Push-Diensten wichtigsten wettbewerbsrechtlichen Schranken noch einmal kurz dargestellt werden: Das Gebot der Trennung von Werbung und redaktionellem Inhalt und das Verbot des §1 ZugabeVO.

1. Trennung von Werbung und redaktionellem Inhalt

Zunächst gilt das Gebot, daß Werbung und redaktioneller Inhalt voneinander zu trennen sind. Der allgemein anerkannte Grundsatz der Trennung von Werbung und Programm findet seine Grundlage bereits im Verfassungsrecht (Art.5 Abs.1 S.2 GG); daneben existieren im Presserecht (etwa §10 LPresseG NW) sowie im Rundfunk- und Fernsehrecht (§7 RStV) entsprechende gesetzliche Regelungen[xxv]. Mit Inkrafttreten des Mediendienstestaatsvertrages hat dieser Grundsatz für den Bereich des Internet eine eigenständige gesetzliche Grundlage erhalten. Entsprechend der bisherigen Bestimmung in §7 RStV regelt §9 Abs.2 MDStV, daß Werbung als solche klar erkennbar und vom übrigen Inhalt der Angebote eindeutig getrennt sein muß. Ungeachtet dessen ist ein Verstoß gegen das Trennungsgebot seit jeher nach ständiger Rechtsprechung als unlautere Werbung im Sinne des §§1,3 UWG beurteilt worden[xxvi]. Für die inhaltliche Gestaltung der von Push-Anbietern übermittelten Nachrichten und der damit verbundenen Produktinformationen folgt aus dem Trennungsgrundsatz die Notwendigkeit der klaren Erkennbarkeit, ob es sich bei den Angaben oder Aussagen um Werbung oder einen redaktionellen Beitrag handelt. Hierbei ist zu unterscheiden zwischen Werbung im Kontext eines redaktionellen Beitrages und solchen anzeigenähnlichen Darstellungen, die wie eine Printanzeige gestaltet sind und an diversen Stellen auf den Seiten plaziert werden.

a. Kontextwerbung

Eine eindeutige Erkennbarkeit wird bei von Push-Diensten übertragenen readaktionellen Beiträgen, die von Werbung unterbrochen sind, nur erreicht werden können, wenn, wie im Presse- und Fernsehbereich bereits üblich, eine explizite Kennzeichnung etwa durch den Hinweis „Werbung“ oder „Anzeige“ erfolgt. Weniger eindeutige Hinweise wie etwa „Promotion“, „Advert“, „public relations“ , „Werbereportage“ und ähnliche Ausdrücke dürften daher der eindeutigen Kennzeichnung des Werbecharakters nicht genügen[xxvii] und müßten als irreführend bewertet werden. Insbesondere problematisch ist die Verwendung sog. Hyperlinks innerhalb der gesendeten redaktionellen Beiträge, wenn diese auf Seiten mit werbenden Inhalten verweisen. Zum Teil wird dies als genereller Verstoß gegen das Trennungsgebot gewertet[xxviii]. Dem kann jedoch so nicht gefolgt werden, da hierbei verkannt wird, daß es sich bei der Verwendung von Hyperlinks um ein wesentliches Merkmal und einen besonderen Vorzug des WorldWideWeb handelt, der herkömmlichen Medien unbekannt ist und für den Nutzer eine erhebliche Erleichterung zur Erlangung weiterer, tiefergehender Information darstellt. Zuzugeben ist, daß ein Verstoß gegen das Trennungsgebot immer dann anzunehmen sein wird, wenn etwa im Rahmen eines redaktionellen Beitrages auf eine redaktionell aufgemachte Web-Seite eines Unternehmens verwiesen wird, ohne daß auf den Werbecharakter dieser Web-Seite durch den Hyperlink oder durch eine Kennzeichnung der Web-Seite als Werbung aufmerksam gemacht wird[xxix]. In diesem Falle ist für den Nutzer nämlich nicht eindeutig erkennbar, ob er den redaktionellen Teil bereits verlassen hat oder nicht. Es besteht daher die Gefahr, die durch den Hyperlink geladene Seite irrtümlich für einen redaktionellen Beitrag zu halten. Zur Vermeidung dieses Irrtums genügt jedoch wiederum die eindeutige Kennzeichnung des Hyperlink durch den Hinweis „Werbung“ oder „Anzeige“ bzw. vergleichbare Maßnahmen, die keinen Zweifel an der Art des Querverweises aufkommen lassen[xxx]. Dadurch kann eine Irreführung des Verbrauchers über den Charakter der sich hinter dem Link verbergenden Informationen verhindert werden[xxxi].

b. Anzeigenähnliche Werbung

Wird innerhalb der gesendeten Beiträge anzeigenähnliche Werbung (Werbebanner, Firmen-Logi etc.) verwendet, so ist diese ebenfalls von den redaktionellen Beiträgen zu trennen und als solche zu kennzeichnen, sofern nicht bereits aus ihrem Erscheinungsbild ihr Charakter als Werbemaßnahme deutlich wird. So etwa, wenn die Werbefläche räumlich entsprechend abgegrenzt ober- oder unterhalb des redaktionellen Beitrages erscheint[xxxii]. Die Werbeflächen sind dabei so zu plazieren und vom redaktionellen Teil abzusetzen, daß ihr Werbecharakter auch dem flüchtigen Durchschnittsleser bzw. -nutzer ohne weiteres erkennbar ist. In dem Einfügen einfacher oder animierter Werbehinweise mit Hilfe von Java applets in den Textteil der gesendeten Beiträge wird man dagegen einen Verstoß gegen den Trennungsgrundsatz sehen müssen[xxxiii].

2. Plazierung der Werbung mit Blick auf die ZugabeVO

Die Werbewirkung einer Anzeige kann durch einen mit dieser inhaltlich in Verbindung stehenden redaktionellen Beitrag erheblich verstärkt werden. Auch können gewisse Produkte erfolgreich nur in Publikationen mit entsprechendem thematischen Schwerpunkt beworben werden. Hierbei gibt es vielfältige Möglichkeiten sublimer Unterstützung der Anzeigenkunden, etwa durch Lancierung von allgemeinen Berichten, welche die Aufmerksamkeit des Lesers für einen bestimmten Bedarf, gewisse Produkte oder Unternehmen wecken und so für die eigentliche werbliche Anzeige den Boden bereiten, ohne daß der Beitrag für sich genommen bereits Schleichwerbung für bestimmte Inserenten darstellen muß. Andererseits darf die journalistische Freiheit der Berichterstattung mit Blick auf Art. 5 Abs.1 GG nicht beschränkt werden, soweit sich die Beiträge im Rahmen dessen halten, was zur Erfüllung der Informationsaufgabe erforderlich ist, selbst wenn sie gleichzeitig eine objektive Werbewirkung zugunsten einzelner Anbieter entfalten. Bezüglich der gezielten Plazierung von Wirtschaftswerbung im Zusammenhang mit redaktionellen Beiträgen hat der Push-Dienste-Anbieter jedoch immer mit Blick auf die ZugabeVO zu beachten, daß sich die konkrete Plazierung einer Werbefläche gegebenenfalls als verbotene Zugabe im Sinne einer unentgeltlichen Nebenleistung darstellen kann[xxxiv]. Nach § 1 ZugabeVO ist es verboten, im geschäftlichen Verkehr neben einer Ware oder Leistung eine andere Ware oder Leistung als Zugabe anzubieten oder zu gewähren. Der Werbekunde zahlt grundsätzlich ausschließlich für einen Anzeigenplatz; dies allein (Veröffentlichung der entgeltlichen Anzeige) stellt die Hauptleistungspflicht des Werbeanbieters dar. Grundsätzlich ist eine Anzeigenplazierung in einem dem beworbenen Produkt oder der Dienstleistung entsprechenden redaktionellen Umfeld nicht zu beanstanden, vielmehr wird der Kunde eine passende Plazierung seiner Anzeige sogar erwarten[xxxv]. Die Buchung einer Werbefläche des Inserenten in Zusammenhang mit einem speziellen redaktionellen Beitrag (als unentgeltliche Zugabe) ist aber sowohl hinsichtlich §1 ZugabeVO als auch wegen Verstoßes gegen das oben beschriebene Trennungsgebot rechtswidrig[xxxvi].  

V. Schlußbetrachtung

Die Werbung in Push-Diensten ist grundsätzlich zulässig, solange die beschriebenen wettbewerbsrechtlichen Grenzen beachtet werden. Obwohl der Push-Dienste-Nutzer durch seine Subskription bei einem entsprechenden Anbieter lediglich sein Interesse an der Übersendung thematisch vorausgewählter redaktioneller Beiträge bekundet hat, kann er nicht erwarten, von Wirtschaftwerbung in den übermittelten Inhalten, die er so nicht angefordert hat, gänzlich verschont zu bleiben. Damit stellt diese Werbemethode, im Gegensatz zu der unaufgeforderten Zusendung von Werbe-E-Mails, derzeit die einzig zulässige Variante der unverlangten Zusendung von Wirtschaftswerbung via Internet dar. Zwar ist die Werbung in Push-Diensten grundsätzlich nicht mit der unaufgeforderten Zusendung von Werbung per E-Mail vergleichbar. Jedoch können gewisse Parallelen -wie bereits dargestellt- nicht geleugnet werden. Auch im Hinblick auf das vorliegende Ergebnis sollte daher die Zulässigkeit der Werbung per E-Mail erneut überdacht werden, insbesondere da die diesbezüglichen Vorgaben des europäischen Gesetzgebers in eine andere Richtung weisen[xxxvii].

(c) 1999 Oliver A. Klimek